Dnro KKV/521/03.02/2018
Kilpailu- ja kuluttajavirasto (KKV) arvioi asiakirjamalleja tehtäviensä mukaisesti erityisesti markkinoiden toimivuuden edellytysten kannalta kiinnittäen huomiota muun muassa alalle pääsyn edellytyksiin ja kilpailuneutraliteettiin. Viraston lausunnossaan esittämät huomiot ovat pääosin yleisiä, kaikkia asiakirjamalleja koskevia. Kilpailu- ja kuluttajavirasto esittää lausuntonaan kunnioittavasti seuraavan.
Yleistä
Virasto pitää asiakirjamallien kehittämistä tarpeellisena ottaen erityisesti huomioon sote-uudistuksen aikataulu ja maakuntien tarvitsema tuki uudistuksen käynnistämisvaiheessa.
Maakunta voi valinnanvapauslakiesityksen 42 §:n (HE 16/2018 vp) nojalla asettaa lakisääteisten vaatimusten lisäksi muita ehtoja suoran valinnan palveluntuottajille sekä asiakassetelillä ja henkilökohtaisella budjetilla annettavan palvelun tuottajille. Maakuntien asettamat ehdot voivat koskea palvelujen laatua, voimavaroja ja saatavuutta, palveluketjuja, palvelujen yhteensovittamista koskevia, normaaliolojen häiriötilanteisiin ja poikkeusoloihin varautumista koskevia ja muita palvelujen tuottamiseen liittyviä ehtoja, joilla edistetään väestön terveyttä ja hyvinvointia sekä väestön palvelutarpeita vastaavien riittävien palvelujen yhdenvertaista saatavuutta maakunnassa tai jotka muutoin ovat tarpeen maakunnan järjestämisvastuun toteuttamiseksi.
Väljiksi muotoiltujen ehtojen asettamista on 42 §:n perusteluissa täsmennetty siten, että ehtojen tulee olla palvelujen tuottajien näkökulmasta yhdenmukaisia kaikille samanlaisten palvelujen tuottajille. Tavoitteena on varmistaa tuottajien syrjimätön kohtelu. Syrjimättömyyden ja tasapuolisuuden ohella maakunnan olisi ehtoja asettaessaan huomioitava myös suhteellisuusperiaate siten, että palvelujen tarjoajina voivat toimia myös pienemmät yritykset ja järjestöt. Maakunnilla on ehtojen asettamisen lisäksi myös muilta osin velvoite kohdella tuottajia yhdenvertaisesti ja syrjimättömästi sekä noudattaa avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteita soveltaessaan valinnanvapausjärjestelmää. (Valinnanvapauslaki, 44 §)
Asiakirjamalleissa todetaan, että niiden käyttö ei ole maakuntia velvoittavaa, vaan maakunnat voivat hyödyntää asiakirjamalleja työnsä tukena lainsäädännön velvoitteet huomioiden. On kuitenkin mahdollista, että uudistuksen aikataulupaineet huomioiden asiakirjamalleista voi muodostua merkittäviltä osin myös vallitseva käytäntö maakunnissa mahdollisesti jopa pidemmäksi ajaksi.
KKV esittää, että maakuntien ohjeistuksessa tähdennettäisiin paitsi mallien ei-velvoittavaa luonnetta myös sitä, että maakuntien tulisi asiakirjoja laatiessa ja käyttöön ottaessa ottaa huomioon syrjimättömyyden ja tasapuolisuuden lisäksi myös suhteellisuusperiaate. Periaate tulisi samalla avata ja todeta, että maakunta ei saa asettaa palveluntuottajille vaatimuksia, jotka eivät ole tarpeellisia palvelutuotannolle. Vaatimukset eivät myöskään saa olla ylimitoitettuja toiminnan tavoitteeseen ja lainsäädännössä asetettuihin vaatimuksiin nähden.
Asiakirjamallien laajuus ja yksityiskohtaisuus
Palveluntuottajille asetetut ehdot muodostavat laajan kokonaisuuden ja niitä luonnehtii varsin pitkälle menevä yksityiskohtaisuus. Ehtoihin näyttäisi sisältyvän paitsi valinnanvapauslainsäädäntöä täsmentäviä ehtoja myös muuta sote-alan lainsäädäntöä kuvaavaa sisältöä sekä ehtoja, jotka kuvaavat lähinnä sosiaali- ja terveydenhuollon eettisiä periaatteita (”Sen on kohdeltava palveluja käyttäviä asiakkaita yhdenvertaisesti, ystävällisesti ja kunnioittavasti sekä toimittava eettisesti ja ammattimaisesti heitä kohtaan kaikessa toiminnassaan.”).
Pakottavaan muotoon kirjatut ehdot näyttäisivät olevan pakottavasta muotoilusta huolimatta osaksi luonteeltaan lähinnä toteavia (” Palveluntuottajan on oltava itse aktiivinen osapuoli hallintopäätöksen ja siihen liittyvien ehtojen ja sopimusvelvoitteiden toteuttamisessa. Tämä tarkoittaa esimerkiksi sitä, että palveluntuottaja on itse yhteydessä ja tiedustelee maakunnalta viipymättä niitä seikkoja, jotka ovat jostain syystä epäselviä tai kaipaavat maakunnan täsmennystä tai lisäohjausta.”).
Asiakirjamalleista muodostuu viraston arvion mukaan edellä mainituista syistä osin tarpeettoman laajoja ja paikoin vaikeasti hahmotettavia sekä päällekkäisyyksiä sisältäviä. Viraston saamien tietojen mukaan kyseisiä ongelmia on pyritty ratkaisemaan työstettäessä jo lausuttavana olleita sote-keskuksia koskevia asiakirjamalleja. Viraston arvion mukaan on tärkeää, että tämä työ jatkuu myös nyt lausuttavana olevien asiakirjamallien kohdalla.
Hallinnollinen taakka – PK-yritysten toimintamahdollisuudet ja innovaatiot
Asiakirjamallien laajuus ja yksityiskohtaisuus on omiaan vaikeuttamaan PK-yritysten toimintamahdollisuuksia, mikä voi puolestaan heikentää uudistuksen tavoitteiden saavuttamista. Sote-uudistuksen tavoitteena on asiakkaan valinnanvapauden laajentaminen, palveluntuottajaverkon moninaisuus sekä kilpailullisten elementtien hyödyntäminen. Myös PK-yrityksillä tulisi olla realistiset mahdollisuudet toimia tuottajina sote-järjestelmässä, jotta tavoitteet voitaisiin saavuttaa. Suhteellisuusperiaatteen noudattaminen ehtojen asettamisessa korostuukin etenkin PK-yritysten toimintamahdollisuuksien kohdalla.
Hallinnollisen taakan painavuuteen viittaa osaltaan saatu palaute sote-keskusta koskevista asiakirjamalleista jo päättyneellä lausuntokierroksella. Lausuntopyynnössä tiedusteltiin, mahdollistaako esitys pienten toimijoiden toimimisen sosiaali- ja terveyskeskusten palveluntuottajina. Lausuntoyhteenvedosta ilmenee, että vastaajista selvästi yli puolet (61 %) oli sitä mieltä, että mahdollisuuksia joko ei ole lainkaan tai pääosin.
Viraston arvion mukaan lausuntokierroksen tulos on osaltaan vahva signaali sille, että asiakirjamalleja tulisi arvioida uudelleen hallinnollisen taakan vähentämispyrkimysten ja PK-yritysten toimintaedellytysten kehittämisen kannalta. Tähän viittaa myös talousvaliokunnan lausunto valinnanvapauslakia koskevasta hallituksen esityksestä: ”Järjestelmään kuuluvat hyväksymis- ja sopimusmenettelyt tulisi joka tapauksessa pitää mahdollisimman yksinkertaisina, jottei hallinnollisesta taakasta tule liian raskasta niille yrityksille, jotka eivät voi hyötyä prosessin skaalaeduista” (TaVL 18/2018 vp – HE 16/2018 vp).
Liian tiukkojen ehtojen asettaminen voi muodostaa haasteen myös innovaatioiden syntymisen näkökulmasta. Tämä todetaan mm. Sote-palveluntuottajien korvaukset työryhmän työmuistiossa maakuntien työn tukemiseksi: ”Palveluntuottajille asetettujen ehtojen tulee olla riittäviä palvelun minimitason varmistamiseksi, mutta liikaa säätelyä tulee välttää innovaatioiden tukemiseksi.” (Henkilökohtaisen budjetin arvon määrittäminen, Sote-palveluntuottajien korvaukset -työryhmän työmuistio maakuntien työn tukemiseksi, Sosiaali- ja terveysministeriö 2018)
Vakuusvaatimus
Suunhoidon yksiköitä koskevan hallintopäätöksen ehtojen mukaan maakunta voisi edellyttää yksityiseltä suunhoidon palveluntuottajalta vakuutta. Vakuuden tarkoituksena olisi turvata se, että palveluntuottajan vastuuväestöön kuuluvat asiakkaat saavat valinnanvapauslain 18 §:ssä tarkoitetut ja hallintopäätöksen ehtojen kattamat palvelut asianmukaisesti silloin, kun palveluntuottaja ei pysty tuottamaan palveluja, on aiheuttanut vahinkoa tai jos palvelussa on virhe, joka estää palveluiden saatavuuden. Vakuuden asettamista ei edellytettäisi maakunnan liikelaitokselta.
Asiakirjamallin mukaan ”Riittäväksi vakuudeksi katsotaan vähintään 15 prosenttia palveluntuottajan saamasta kahdentoista (12) kuukauden aikana kertyneestä laskennallisesta, arvolisäverottomasta kiinteästä korvauksesta. Maakunnalla on oikeus päättää riittäväksi katsomansa vakuuden määrä suhteessa arvioituun asiakasmäärään.”
KKV arvioi, että vakuusvaatimus nostaisi alalle tulon kynnystä etenkin PK-yritysten kannalta, millä voi puolestaan olla epäsuotuisia vaikutuksia markkinoiden toimivuuteen. Vakuusvaatimuksen sisällyttämistä maakunnille tarkoitettuihin asiakirjamalleihin ei voida pitää tarkoituksenmukaisena senkään takia, että se on valmisteluvaiheen aikana nimenomaisesti poistettu lakiesityksestä.
Vakuusvaatimuksen perusteena olisi malliasiakirjan mukaan myös tilanne, jossa palveluntuottaja on aiheuttanut vahinkoa tai jos palvelussa on virhe, joka estää palveluiden saatavuuden. Näitä tilanteita varten malliasiakirjoissa on kuitenkin omat säädökset (luku 11 Palvelupoikkeamat ja muut virheet, luku 12 vahingonkorvauksiin liittyvät ehdot). Lisäksi malliasiakirja sisältää vaatimuksen vakuutuksista (luku 6.1), joilla osaltaan varmistetaan se, että palveluntuottaja täyttää toimintaan kohdistuvat velvoitteet ja että vahinkoa kärsineiden oikeus korvaukseen toteutuu.
Luvussa 11.2 täsmennettäisiin menettelytapoja tilanteissa, joissa palveluntuottaja ei ole korjannut havaittuja virheitä maakunnan asettamassa määräajassa. Virheen merkittävyydestä riippuen maakunta olisi oikeutettu kolmen/kymmenen prosentin suuruiseen korvauksen alentamiseen palveluntuottajalle kuukausittain maksettavien kiinteiden korvausten määrästä. Maakunnan oikeus vahingonkorvaukseen (luku 12.1) määräytyisi vahingonkorvauslain perusteella.
Edellä todetun lisäksi tulee ottaa huomioon valinnanvapauslain 42 §:n perustelut, joiden mukaan palveluntuottajille asetettavat ehdot on laadittava siten, että ne ovat palvelujen tuottajien näkökulmasta yhdenmukaisia kaikille samanlaisten palvelujen tuottajille. Kun otetaan huomioon, että vaatimus koskee vain yksityisiä tuottajia, olisi kaavailtu vakuusvaatimus ongelmallinen myös kilpailuneutraliteetin ja syrjimättömyysvelvoitteen kannalta.
KKV huomauttaa lisäksi, että asiakasseteliä koskevissa asiakirjamalleissa (hallintopäätöksen ehdot sekä kirurgisen toimenpiteen palvelukuvaus) on vakuuksien osalta epäselvyyttä. Hallintopäätöksen ehdot -asiakirjan luku 6.1 käsittelee vakuutuksia, eikä vakuuksia koskevia säännöksiä ole. Kirurgisen toimenpiteen palvelukuvauksen luku 6.1 on sen sijaan otsikoitu Vakuudet, joita hallintopäätöksen ehtojen mukaan ei siis kuitenkaan edellytettäisi.
Tiedon hallinta ja luovutus, immateriaalioikeudet
Suunhoidon yksiköiden palvelukuvausmallin mukaan palveluntuottajan olisi toimitettava maakunnalle yksikkökohtaisesti ja kuukausitasoisesti tietoja muun muassa palvelujen vaikutuksista ja kustannuksista sekä vastuuväestön osallistumis- ja vaikuttamismahdollisuuksista ja henkilöstön täydennyskoulutuksesta (luku 9.5). Malli ohjeistaa tietojen tuottamiseen toisaalta ”säännöllisesti” ja toisaalta kuukausittain (”viimeistään kunkin kuukauden x. päivänä”).
KKV:n arvion mukaan maakunnan järjestämisvastuun toteuttaminen edellyttää asianmukaisen ja relevantin tiedon saamista oikea-aikaisesti palveluntuottajilta. Näyttäisi kuitenkin siltä, että velvoitteet eivät ole kaikilta osin suhteellisuusperiaatteen mukaisia erityisesti tiedon toimittamisen frekvenssin suhteen. Kuukausittainen raportointivelvoite voi olla asianmukainen joidenkin tietojen osalta, toisten tietojen osalta harvemmin tapahtuva raportointi voisi olla riittävä.
Ylimitoitettu raportointivelvoite voi viraston arvion mukaan johtaa sellaisiin hallinnollisiin kustannuksiin, jotka rasittaisivat kohtuuttomasti ennen muuta PK-yrityksiä vaikeuttaen niiden markkinoille tuloa ja siellä toimimista. Tiedontuottamisvelvoitteita tulisikin viraston käsityksen mukaan arvioida tältä osin uudelleen.
Suunhoidon yksiköitä koskeviin hallintopäätöksiin sisältyy immateriaalioikeuksiin liittyviä ehtoja (luku 9.5). Ehtojen tavoitteena on varmistaa, että julkisesti rahoitetun toiminnan tuloksena syntyviin immateriaalioikeuksiin ei liity epäselvyyksiä. Ehtojen mukaan mikäli palveluntuottajalle on syntynyt immateriaalioikeuksia hallintopäätöksen kattamassa palvelutuotannossa, maakunnalle syntyy niihin ei-yksinomainen, vastikkeeton käyttöoikeus, joka sisältää oikeuden käyttää, kopioida ja tehdä tai teettää muutoksia palvelun lopputuloksiin ja julkaista ne haluamallaan tavalla. Maakunnalla on myös oikeus luovuttaa tämä käyttöoikeus vastikkeetta ja ilman palveluntuottajan lupaa valtioneuvoston käyttöön sekä muille maakunnille ja kunnille että myös muulle palveluntuottajalle, ellei palveluntuottajalla ole perusteltuja syitä kieltää luovuttamista. Ehto vastaa lausuttavana olleita sote-keskuksen hallintopäätöksen ehtoja.
Ehtoihin sisältyy niin ikään palveluntuottajan vastuu maakunnalle siitä, ettei palveluun tai siihen liittyvään aineistoon kohdistuvista immateriaalioikeuksia koskevista vaatimuksista tai velvoitteista aiheudu maakunnalle oikeudenkäyntikuluja tai vahingonkorvaus- tai muita kolmannelle osapuolelle maksettavia kustannuksia taikka muita vastuita kolmatta osapuolta kohtaan. Palveluntuottaja on velvollinen vastamaan vaatimuksiin maakunnan puolesta omalla kustannuksellaan.
Palveluntuottajan edellytettäisiin käytännössä lähes ehdoitta ja korvauksetta luovuttavan innovaatioihin mahdollisesti liittyvät immateriaalioikeudet maakuntien kautta mm. kilpailijoilleen. Ehdon taustalla lienee tarve varmistaa innovaatioiden mahdollisimman esteetön ja tehokas leviäminen ja käyttöönotto koko julkisesti rahoitetussa sote-järjestelmässä. Kun koko sote-uudistuksen yhtenä tavoitteena toisaalta on kilpailun kautta edistää innovaatioiden syntymistä, voidaan ehtoja pitää mahdollisen kielteisen kannustevaikutuksen kautta tältä osin ongelmallisina. KKV:n arvion mukaan immateriaalioikeuksia koskeviin ehtoihin näyttäisikin liittyvän sellaisia ongelmia, jotka edellyttäisivät ehtojen uudelleen arviointia erilaiset tavoitteet punniten.
Suunhoidon palveluntuottajan velvollisuudet – asiakaspalautetta koskeva täydennys
Hallintopäätöksen ehtojen luvussa 2.2 säädetään palveluntuottajan velvollisuuksista asiakkaan valintatilanteessa. KKV esittää asiakaspalautetta koskevaa kohtaa (ehto 3, kohta h) täydennettäväksi seuraavasti: Selkeä kirjallinen ohjeistus siitä, miten asiakas voi antaa asiakaspalautetta saamastaan palvelusta sekä tieto siitä, missä ajassa palautteeseen vastataan. Täydennys vastaisi sekä sote-keskuksia, asiakasseteliä että henkilökohtaista budjettia koskevia hallintopäätöksen ehtoja.
Kartelleja koskeva vahingonkorvausehto
Monituottajamalliin pohjautuvan valinnanvapausjärjestelmän lähtökohtana on, että keskenään kilpailevat palveluntuottajat tuottavat sote-palveluja tehden itsenäisesti päätöksiä alaa koskevien lakien, määräysten ja ehtojen mukaisesti kuitenkin siten, että ne pystyvät erilaistamaan palvelujaan omien vahvuuksiensa ja asiakkaiden tarpeiden perusteella. Vaikka järjestelmä ei perustukaan hintakilpailuun, sen tehokkuuden ja toimivuuden varmistamiseksi on tärkeää, että tuottajat muilta osin tekevät omaa toimintaansa koskevat päätökset ilman kilpailulain vastaista keskinäistä toimintojen koordinointia, kuten esimerkiksi markkinoiden jakamista. Markkinoiden jakaminen voi johtaa alueellisiin monopoleihin, jolloin kilpailua ei synny.
Mahdollisen palveluntuottajien lainvastaisen toimintojen koordinoinnin ja yhteistyön kannusteiden heikentämiseksi KKV esittää lisättäväksi suunhoidon yksiköiden kanssa tehtävään sopimukseen (joko sopimusasiakirjaan tai hallintopäätöksen ehdot -asiakirjaan) vahingonkorvauksia koskevaan kohtaan seuraavan:
”Palveluntuottaja vahvistaa maakunnan ja palveluntuottajan välisen sopimuksen allekirjoituksella, ettei se ole kyseisen sopimuksen aikana eikä sopimuksentekohetkellä syyllistynyt kilpailulain (12.8.2011/948) 5 §:n tai Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 101 artiklan tarkoittamaan keskenään kilpailevien elinkeinonharjoittajien väliseen kiellettyyn kilpailunrajoitukseen (kartelliin) sopimuksessa tarkoitettua palvelua koskevilla markkinoilla.
Mikäli palveluntuottajan todetaan lainvoimaisella päätöksellä syyllistyneen edellä mainittuun kilpailulain tarkoittamaan elinkeinonharjoittajien väliseen kiellettyyn kilpailunrajoitukseen (kartelliin), palveluntuottaja on velvollinen suorittamaan maakunnalle sopimussakkona 20 % palveluntuottajan saamasta kokonaiskorvauksesta, jota maakunta on maksanut palveluntuottajalle kilpailunrajoituksen aikana, korkoineen vaatimuspäivästä lukien sekä korvaamaan määrän ylittävät maakunnalle aiheutuneet vahingot. Näiden lisäksi palveluntuottajan on korvattava asian selvittämisestä aiheutuneet kustannukset ja oikeudenkäyntikulut korkoineen.
Mikäli palveluntuottaja paljastaa kartellin ja vapautetaan kilpailulain 14 §:n (12.8.2011/948) perusteella kokonaan seuraamusmaksusta, palveluntuottaja vapautuu tämän ehdon mukaisen sopimussakon maksamisesta.”
Edellä kuvattu sopimussakkoehto olisi myös ainoa tapa varmistaa, että maakunta voi saada vahingonkorvauksia kartellin solmineilta palveluntuottajilta tilanteessa, jossa tuomioistuimen lainvoimaisella ratkaisulla todetaan, että on ollut kyse kartellista.
Lopuksi
Maakuntien toiminnalla on erityisesti uudistuksen käynnistymisvaiheessa suuri merkitys sille, minkälaisiksi julkisesti rahoitettujen sosiaali- ja terveyspalvelujen markkinat muodostuvat. Markkinoiden toimivuuden näkökulmasta alalle pääsyn esteiden välttämiseen tulisi kiinnittää huomiota, jotta uudistuksen tuloksena markkinoille tulisi monipuolisesti erilaisia ja eri kokoisia palveluntuottajia.
Maakunnilla on itsenäistä päätösvaltaa asettaa lisäehtoja ja -vaatimuksia, jotka ylittävät valinnanvapauslain mukaiset vähimmäisehdot ja -vaatimukset. Malliasiakirjoilla ei tulisi kannustaa maakuntia asettamaan sellaisia ehtoja ja vaatimuksia, jotka voivat tarpeettomasti vaikeuttaa etenkin pienempien yritysten toimintamahdollisuuksia.