Tarkkuutta sidosyksikköhankintoihin

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vienyt tänä vuonna kaksi sidosyksikköhankintoja koskevaa asiaa markkinaoikeuden arvioitavaksi. Molemmissa tapauksissa on kyse hankintayksiköiden määräysvallasta sidosyksikköön, tai pikemminkin sen puutteesta. Miksi virasto puuttui hankintoihin, ja uskaltaako sidosyksikköhankintoja enää seuraamusten pelossa tehdä?

Miksi sääntely on luotu?

Hankintayksiköillä on vapaus valita, millä tavalla ne täyttävät omat tarpeensa ja hoitavat niille osoitettuja tehtäviä. Hankinnan tekeminen sidosyksiköltä on täysin sallittua – toki edellyttäen, että laissa säädetyt kriteerit täyttyvät. Jos hankintayksikkö haluaa kilpailuttamisen sijaan hyödyntää omia voimavarojaan, ei laki tätä estä. Asiaa arvioidaan kuitenkin eri tavoin riippuen siitä, onko hankinnassa muodollisesti kyse organisaation sisältä vai ulkopuolelta tehdystä hankinnasta.

Omien voimavarojen hyödyntämisestä voi siis olla kyse silloinkin, kun hankinta tehdään hankintayksiköstä muodollisesti erilliseltä yksiköltä. Tavallisesti hankintayksikön organisaation ulkopuoliselta yksiköltä tehtävässä hankinnassa olisi kyse kilpailuttamisvelvoitteen piiriin kuuluvasta julkisesta hankinnasta, mutta sidosyksiköltä tehty hankinta muodostaa tähän poikkeuksen. Jotta tällaisessa tilanteessa hankintayksikön voidaan katsoa käyttävän omia voimavarojaan, on laissa säädettyjen määräysvallan käyttöä ja toiminnan kohdistumista koskevien edellytysten täytyttävä. Edellytysten täyttyessä sidosyksikkösääntely siis mahdollistaa omana työnä tekemisen tilanteissa, joissa hankinnan toteuttajana on oman organisaation sijaan muodollisesti hankintayksiköstä erillinen yksikkö.

Miten määräysvaltakriteeriä tulkitaan?

Hankintalain mukaan sidosyksiköllä tarkoitetaan hankintayksiköstä muodollisesti erillistä ja päätöksenteon kannalta itsenäistä yksikköä, johon hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa. Jos sidosyksiköllä on useita omistajia, katsotaan hankintayksiköiden käyttävän siihen yhdessä määräysvaltaa, kun sidosyksikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Lisäksi edellytyksenä on, että sidosyksikkö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti.

Määräysvallan elementtejä on arvioitu useaan otteeseen sekä Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisuissa että kotimaisessakin oikeuskäytännössä. Arvioinnissa lähdetään siitä, että sidosyksikkösuhteen edellytysten täyttymistä tulkitaan suppeasti, koska kyse on poikkeuksesta. Lähtökohtaisesti edellytysten täyttymistä arvioidaan hankintasopimuksen tekohetkellä. Arvioinnissa tarkastellaan sovellettavien oikeusohjeiden lisäksi myös sidosyksikön säännöissä määrättyjä määräysvallan käyttöä koskevia mekanismeja, eli esimerkiksi yhtiöjärjestyksen ja osakassopimuksen määräyksiä.

Tuomioistuinten ratkaisukäytännön perusteella hankintayksiköillä tulee olla mahdollisuus käyttää yksikköön rakenteellista ja toiminnallista määräysvaltaa. Määräysvallan on myös oltava luonteeltaan todellista, eli pelkkää muodollista osallistumista sidosyksikköön tai sen päätöksentekoelimiin ei voida pitää riittävänä määräysvaltakriteerin täyttymiseksi. Esimerkiksi hankintayksikön omistus yhtiömuotoisesta yksiköstä ei ole yksinään riittävä osoitus määräysvallan olemassaolosta, eikä ainoastaan yhtiökokoukseen osallistuminen ja siellä äänestäminen ole todellisen määräysvallan käyttämistä, jos sidosyksikössä on useita omistajia.

Määräysvallan olemassaoloon ja käyttämiseen tulee kiinnittää erityistä huomiota etenkin silloin, kun määräysvaltaa käyttää suuri määrä hankintayksiköitä. Jos tällaiseen useiden hankintayksiköiden omistamaan sidosyksikköön perustetaan komitean tai neuvottelukunnan kaltainen päätöksentekoelin määräysvallan vankistamiseksi, täytyy sille antaa riittävän laajat määräys- ja päätöksentekovaltuudet. Sidosyksiköllä ei saa myöskään olla laajaa itsenäistä päätäntävaltaa suhteessa sen omistaviin hankintayksiköihin.

Markkinaoikeudelta haetaan täsmennystä epäselväksi koettuun oikeustilaan

KKV:n arvion mukaan Suomessa on yleistynyt ilmiö, jossa sidosyksikköpoikkeusta sovelletaan virheellisesti. Sidosyksikköhankinnan tekemisen edellytyksiä tulkitaan liian laveasti etenkin vaaditun määräysvallan osalta. Hankintalaissa käytetyistä ilmaisuista ja niitä tarkentavasta oikeuskäytännöstä huolimatta hankintayksiköillä ja sidosyksiköillä vaikuttaa olevan epätietoisuutta siitä, millaista määräysvaltaa sidosyksikköön tulee käyttää. Tämän seurauksena sidosyksikkösääntelyn perusajatuksesta on erkaannuttu liian kauas, eivätkä kaikki markkinoilla havaitut järjestelyt täytä oikeuskäytännössä muotoiltuja reunaehtoja.

Sidosyksikköhankinta voi olla vaihtoehto kilpailuttamiselle, mutta se ei saa olla väline kilpailuttamisvelvollisuuden välttämiseen. KKV:n ensisijaisena tavoitteena onkin pyrkiä puuttumaan hankintayksiköiden virheellisestä laintulkinnasta seuranneeseen ilmiöön, jossa sidosyksikköhankintoja tehdään, vaikka kaikki laissa säädetyt edellytykset eivät täyty. Tuomioistuimen ratkaisut toivottavasti täsmentävät hankintayksiköiden epäselväksi kokemaa oikeustilaa ja edesauttavat sidosyksikkösäädöksen oikeaa tulkintaa ja soveltamista hankintayksiköissä vastaisuudessa.

Sidosyksikköhankintoja uskaltaa tehdä myös jatkossa, mikäli hankinnat tehdään laissa ja oikeuskäytännössä asetettujen reunaehtojen sallimissa rajoissa. Kaikissa hankinnoissa tämä ei ole viime vuosina toteutunut. Jos hankintayksikkö suunnittelee hankinnan tekemistä sidosyksiköltään, tulee samalla varmistua siitä, että hankintayksiköllä on sidosyksikköön luotujen päätöksentekorakenteiden puitteissa sellainen asema, joka mahdollistaa sille tosiasiallisen mahdollisuuden osallistua sidosyksikköön kohdistuvan määräysvallan käyttämiseen.