Kilpailu- ja kuluttajavirasto edustaa Suomea OECD:n kilpailukomiteassa ja sen eri työryhmissä. Komitea ja sen työryhmät kokoontuvat kahdesti vuodessa Pariisissa, ja kokouksiin osallistuu noin 30 kilpailuviranomaista ja kilpailuasioista vastaavaa ministeriötä ympäri maailman. Kilpailukomitean kokouksessa viime joulukuun alussa keskusteltiin jälleen ajankohtaisista kilpailuteemoista: esille nousivat muun muassa kilpailun ja viranomaissääntelyn suhde, pääsy asiakirjoihin sekä luottamuksellisen tiedon suoja, markkinoilta poistumisen esteet ja hub-and-spoke -järjestelyt.
Viranomaissääntely ja kilpailu
Kilpailukomitean työryhmän ensimmäinen keskusteluteema keskittyi kilpailuviranomaisten ja toimialakohtaisten sääntelijöiden yhteistyöhön. Kilpailuviranomaiset ja toimialakohtaiset sektorisääntelijät jakavat usein samoja tavoitteita, ja toimijoiden yhteistyöllä voidaan edistää tehokasta kilpailua markkinoilla. Tyypillisesti esimerkiksi energia-, tele- ja ICT-markkinoilla on kilpailuviranomaisten kannalta merkittäviä sääntelytahoja. OECD katsoo, että riippumattomuus ulkopuolisista tahoista on tärkeää sekä kilpailu- että sektoriviranomaisille muun muassa markkinavakauden takaamiseksi. Kilpailuviranomaisten ja sääntelijöiden välistä yhteistyötä toteutetaan sekä yksittäisissä tapauksissa että markkinaolosuhdeselvityksillä. Markkinaselvitykset voivat konkreettisesti yhdistää toimialaviranomaisen alan asiantuntemuksen sekä kilpailuviranomaisen kilpailuoikeudellisen osaamisen.
Yhteistyöhön liittyy myös haasteita. Johdonmukainen lähestymistapa kilpailupolitiikkaan on tärkeää, mutta kilpailusääntöjen soveltaminen ja käsitys toimialan kehityksestä eivät aina ole yhdenmukaisia eri viranomaisissa. OECD:n tausta-aineistossa mainitaan kuitenkin useita hyötyjä yhteistyölle, kuten toiminnan tehostuminen viranomaisten asiantuntemusta yhdistämällä. Toimialakohtaisilla viranomaissääntelijöillä voi olla mahdollisuus käsitellä laajasti eri näkökulmia ja asettaa ennakollisesti erilaisia standardeja. Kilpailuviranomaisen päätöksillä taas voi olla vaikutusta useilla eri teollisuuden aloilla.
Toimialasääntelijöiden ja kilpailuviranomaisten välistä yhteistyötä voidaan edistää myös säädännöllisin keinoin. OECD:n keskustelu koski muun muassa mahdollisuuksia hyödyntää joustavia normeja. Tällaisessa tilanteessa toimialasääntelijä voisi soveltaa sääntelyperiaatteita sekä yksittäistapauksissa että yleisemmin. Joustavat normit voisivat mahdollistaa toimialasääntelijöille paremmat keinot sopeutua markkinamuutoksiin ja innovaatiokehitykseen, kuten esimerkiksi muuttuvaan teknologiaan.
Joustavan toimintatavan ohella erilaisilla organisaatiorakenteilla voidaan edistää yhteistyötä ja johdonmukaisuutta. Eri maiden lähestymistavoissa itsenäisten sektorisäätäjien toimintaan on eroja muun muassa sen osalta, onko kilpailuviranomainen ja toimialakohtainen viranomaissääntely erotettu erillisiksi toimijoiksi vai ei. Esimerkiksi Espanjassa ja Hollannissa kilpailuviranomainen ja eräitä sektoriviranomaisia on yhdistetty saman viranomaisen alle. OECD:n tausta-aineistossa on ehdotettu myös muita keinoja (mm. henkilöstön kierto tai viranomaisten yhteiset raportit) viranomaisten välisen yhteistyön vahvistamiseen. Erilaisten keinojen tavoitteena on mahdollistaa yhdenmukaisen menettelyn toteutuminen, erilaiset tehokkuushyödyt sekä parempi keskinäinen vuorovaikutus kilpailu- ja toimialaviranomaisten välillä.
Pääsy asiakirjoihin ja luottamuksellisen tiedon suoja
OECD on jo usean vuoden ajan pyrkinyt myötävaikuttamaan siihen, että etenkin ns. rajat ylittävissä (”cross-border”) kilpailunrajoituksissa kilpailuviranomaiset voisivat entistä tehokkaammin toimia yhteistyössä kilpailunrajoituksia selvittäessä. Tavoitteen saavuttaminen edellyttää eri maiden kilpailuoikeudellisten järjestelmien yksityiskohtaista ja analyyttistä vertailua.
OECD:n keskusteluissa nousi esiin kysymys tasapainosta luottamuksellisen tiedon suojan ja puolustautumisoikeuden välillä. Keskustelussa mukana olleiden maiden oikeusjärjestelmissä esiintyy erilaisia lähestymistapoja tiedon luottamuksellisuuteen ja luovuttamiseen. Toiset sallivat laajan pääsyn tietoihin, toiset vain tiettyihin eriteltyihin dokumentteihin.
Yrityksillä, jotka ovat kilpailuviranomaisen tutkinnan kohteena ja joita epäillään kilpailunrajoituksesta, on oikeus tehokkaaseen puolustautumiseen. Tämä edellyttää, että yrityksellä on pääsy aineistoon, johon viranomaisen päätös perustuu. Kaikki OECD:n keskusteluun osallistuneet maat sallivat ainakin jossain laajuudessa pääsyn viranomaisen hallussa oleviin asiakirjoihin, kun kyse on epäillyn oikeudesta tehokkaaseen puolustukseen. Epäillyn yrityksen oikeus asiakirjoihin ei välttämättä koske koko asiakirja-aineistoa, ja esimerkiksi leniency-menettelyssä saatuihin tietoihin voi kohdistua rajoituksia. Toisaalta oikeus tiedonsaantiin voi korostua, kun käsillä on mahdollisuus sanktion asettamiseen ja lähestytään päätöksentekoa. Suomessa kilpailuviranomaisen asiakirjojen julkisuutta sääntelee muun muassa julkisuuslaki.
Puolustautumisoikeus edellyttää epäillyn yrityksen mahdollisuutta saada päätökseen vaikuttavaa todistusaineistoa riittävässä ajassa. Mikäli tutkinnan kohteille sallitaan pääsy tutkinnassa käytettyihin tietoihin ja muihin asiakirjoihin, tulee samalla varmistaa, ettei kilpailuviranomaisen käynnissä oleva tutkinta vaarannu. OECD:n kantana vaikuttaa olevan, että liikesalaisuudet ja muut asiakirjojen luottamukselliset tiedot eivät ole sellaisenaan syy kieltää kilpailurikkomuksesta epäillyn yrityksen oikeutta päästä tietoihin. Myös tiedon iällä saattaa olla vaikutusta siihen, katsotaanko se salassa pidettäväksi. Euroopan unionin (EU) periaatteiden mukaan lähtökohtaisesti yli viisi vuotta vanha kaupallinen informaatio ei ole sellaisenaan salassa pidettävää.
Kilpailuviranomaisilla on tietyissä tilanteissa mahdollisuus luovuttaa luottamuksellisia tietoja toisille sekä kansallisille että kansainvälisille viranomaisille. Lähtökohtaisesti toimivalta tietojenvaihtoon kilpailunrajoitusasiassa on kirjattu lakiin. Arvioitaessa jaetaanko tietoa toiselle viranomaiselle, huomioidaan muun muassa millaisen suojan tason vastaanottava viranomainen mahdollistaa luottamukselliselle tiedolle. Eräissä tapauksissa luottamuksellisen tiedon jakaminen viranomaisten välillä perustuu maiden välisiin sopimuksiin, näin esimerkiksi Pohjoismaissa.
Luovutettava tieto on lähtökohtaisesti rajattu vain tarpeelliseen ja se luovutetaan rajatulle henkilöpiirille. Esimerkiksi kolmansilla voi olla tietyissä tapauksissa rajattu oikeus asiakirjoihin, kun kysymys on esimerkiksi vahingonkorvausvaatimukseen liittyvästä tarpeesta tietojen saamiseksi. Tässä tilanteessa vastakkain ovat vaatimukset tietojen suojaamisesta ulkopuolisilta ja toisaalta vahinkoa kärsineiden oikeus korvauksiin. Oikeus asiakirja-aineistoon voi kuitenkin tällöin olla rajatumpi kuin puolustautumisoikeuden kohdalla tai lakiin perustuvassa viranomaisten välisessä tietojenvaihdossa.
Markkinoilta poistumisen esteet
Kilpailuoikeudellinen keskustelu tuntuu useimmiten keskittyvän markkinoille pääsyyn (”barriers to entry”) liittyviin esteisiin, esimerkiksi arvioitaessa määräävää markkina-asemaa, mutta markkinoilta poistumisen esteet (”barriers to exit”) jäävät usein määrittelemättä. OECD:n mukaan nämä ovat esteitä, jotka voivat pakottaa yrityksen jatkamaan toimintaansa markkinoilla, mikäli markkinoilta poistumisen taloudelliset kustannukset muodostuisivat suuremmiksi kuin kustannukset, joita yritykselle koituu sen jäädessä markkinoille. Mikäli yritykset tiedostavat nämä markkinoilta poistumisen esteisiin liittyvät riskit ja kustannukset jo etukäteen, ne saattavat pidättäytyä markkinoille tulosta kokonaan. Tämä on useissa tilanteissa haitallista kilpailulle, minkä vuoksi myös kilpailuviranomaisten on hyvä tiedostaa markkinoilta poistumiseen liittyvät esteet.
Kulut, joita yrityksille muodostuu markkinoilta poistumisesta, voidaan jakaa suoriin ja epäsuoriin kustannuksiin. Suoria kustannuksia ovat esimerkiksi työntekijöistä tai lainsäädännöstä johtuvat kulut ja epäsuoria uponneet kustannukset, pitkäaikaissopimuksista aiheutuvat velvoitteet, tietyillä markkinoilla ensimmäiselle poistujalle lankeavat kulut sekä mahdolliset valtion väliintulosta aiheutuvat haitat. Uponneita kustannuksia on puolestaan eroteltavissa kahta eri laatua: sisä- ja ulkosyntyisiä. Sisäsyntyiset, kuten markkinointikulut, ovat puhtaasti yrityksen hallittavissa toisin kuin ulkosyntyiset, yrityksestä riippumattomat kulut. Ongelma piilee siinä, ettei yrityksen ole mahdollista saada kuluja enää takaisin markkinoilta poistuessaan. Tällaisten kulujen kasautuminen saattaa myös johtaa tilanteeseen, jossa markkinoilla kilpailevat yritykset odottavat kilpailijansa liiketoiminnan muuttuvan kannattamattomaksi ja poistuvan markkinoilta (”war of attrition”), jolloin ainakin yhden toimijan poistuminen saattaa vähentää kilpailua markkinoilla ja siten helpottaa jäljelle jäävien yritysten taloudellista ahdinkoa. OECD:n mukaan kilpailuviranomaiset saattavat myös ajoittain luoda markkinoilta poistumisen esteitä ja näiden syntymistä esimerkiksi mahdollistaessaan poikkeustilanteita kuten kriisikartelleja, sekä turvautuessaan failing firm -puolustukseen yrityskauppapuolella.
OECD:n kiinnostus kohdistui tilaisuudessa siihen, miten kansalliset kilpailuviranomaiset ottavat markkinoilta poistumisen esteet huomioon esimerkiksi suuntaviivoissaan ja onko näiden arviointia tarvetta selkeyttää. OECD:n näkemyksen mukaan kilpailuoikeuden löyhempi soveltaminen ei välttämättä ole onnistunein ratkaisu kriisiaikoina. OECD herätteli tilaisuudessa keskustelua kysymällä, voiko valitulla kilpailuoikeuden soveltamistavalla olla markkinoilta poistumista estäviä vaikutuksia. Entä miten kilpailupolitiikka voisi tunnistaa tai vähentää markkinoilta poistumisen esteitä? Kokouksessa keskusteltiin myös konkurssilainsäädännön merkityksestä ja siitä, mitä tällaiselta lainsäädännöltä todellisuudessa vaadittaisiin, jotta se toimisi optimaalisesti niin perimmäisen tarkoituksensa kuin kilpailunkin kannalta.
Keskustelua varten toimitetuista kontribuutioista selviää, ettei markkinoilta poistumisen esteitä useissa tapauksissa arvioida erillisenä ilmiönä, mutta esteiden olemassaolo on kuitenkin tiedostettu. OECD:n selvitysten pohjalta käy ilmi, ettei jäsenten keskuudessa markkinoilta poistumisen esteitä terminä myöskään usein mainita yrityskauppasuuntaviivoissa. Tästä poikkeavina esimerkkeinä OECD mainitsee tausta-asiakirjassaan Australian ja Saksan. Markkinoilta poistumisen esteiden tarkempaa määrittelyä, erityisesti yrityskauppatilanteet huomioiden, voidaan pitää teemana, joka saattaa tulevaisuudessa saada nykyistä enemmän huomiota myös OECD:n jäsenten toiminnassa.
Hub-and-spoke -järjestelyt kilpailuoikeudessa
Hub-and-spoke voidaan määritellä kilpailijoiden väliseksi yhteistyöksi, jonka organisoinnista vastaa esimerkiksi yhteinen valmistaja tai toimittaja. Menettelyyn sisältyy niin horisontaalisia kuin vertikaalisiakin elementtejä, jotka vaativat usein kilpailuoikeuden sääntöjen soveltamista totutusta poikkeavalla tavalla. Hub-and-spoke -järjestely voi ilmetä niin toimitus- kuin jakeluportaalla. OECD arvioi oman selvityksensä perusteella ilmiön realisoituvan tavanomaisimmin tilanteissa, joissa
• esimerkiksi toimittaja pyrkii jälleenmyyjien toiveisiin perustuen pitämään jälleenmyyntihinnat ja marginaalit tasaisina tai korottamaan niitä;
• toimittajalle lankeavat kulut suurenevat ja tämä haluaa siirtää ne eteenpäin;
• toimittajien välille on syntynyt kolluusiotilanne; tai
• vahva jälleenmyyjä koordinoi menettelyä jakeluportaalla.
Kilpailuoikeuden soveltamisen näkökulmasta järjestelyn ongelmana on kysymys siitä, millä edellytyksillä horisontaalinen sopimus tai yhdenmukaistettu menettely voidaan näyttää toteen sen perustuessa ainoastaan tai suurimmalta osin epäsuoraan yhteydenpitoon toimittajan ja jälleenmyyjän välisessä vertikaalisessa suhteessa. Mikä on tarvittava linkki järjestelyn olemassaolon toteamiseksi näiden yksittäisinä tarkastelujen usein puhtaasti lainmukaisten tietojenvaihtojen välillä? OECD lähtee tausta-asiakirjassaan ajatuksesta, että horisontaalisessa suhteessa olevilta osapuolilta vaaditaan tarkoitusta välittää tietoa sekä tiedon vastaanottavalta taholta tietoa käsillä olevasta tilanteesta. Euroopan unionin tuomioistuimen (EUT) käytännöstä on johdettu tuomioon Anic (asia C-49/92 komissio v. Anic Partecipazioni) perustuva olettama, jonka mukaan yhteistoimintaan osallistuvat ja markkinoilla toimivat yritykset ottavat kilpailijoidensa kanssa vaihdetut tiedot huomioon markkinakäyttäytymisessään varsinkin tapauksissa, joissa yhteistoiminta jatkuu pitkään ja on säännöllistä.
Ongelmallisempana voidaan pitää kysymystä siitä, miten järjestelyä koordinoivan vertikaalisesti sijoittuneen tahon (”hub”) vastuu horisontaalisessa suhteessa tapahtuvaan, esimerkiksi yhdenmukaistettuun menettelyyn määräytyy. Vastuuta vastaan voidaan OECD:n tausta-asiakirjan mukaan argumentoida, ettei kyseinen yritys toimi samalla markkinalla, tai ettei toimija edes tiennyt olleensa menettelyn mahdollistaja. Yhdysvalloissa tapauskäytännössä on lähdetty olettamasta, että vertikaalisen toimijan on tullut olla tietoinen osallisuudestaan menettelyssä sekä toimintansa vaikutuksista. EUT on katsonut oikeuskäytännössään, että toiminnan mahdollistajan vastuu on tärkeä osa Euroopan unionin toiminnasta annetun sopimuksen (SEUT) 101 artiklan täysimääräistä toteutumista, näin esimerkiksi asioissa AC-Treuhand (asiat T-99/04 AC-Treuhand v. komissio ja C-194/14 P AC-Treuhand v. komissio) sekä Eturas (asia C-74/14 Eturas ym.).
OECD:lle toimitettuihin kontribuutioihin ja OECD:n esittämään materiaalin tukeutuen on pääteltävissä, että OECD:n jäsenet ovat taipuvaisia tutkimaan vertikaalisia hub-and-spoke -elementtejä sisältävät tapaukset ennemminkin jälleenmyyntihintojen asettamista (”RPM”) arvioimalla, sen sijaan, että järjestelyjä arvioitaisiin täysinä hub-and-spoke -kokonaisuuksina jälleenmyyntihintojen asettamista koskevan argumentaation ollessa juridisilta edellytyksiltään yksinkertaisempaa. Esimerkiksi EU:n lainsäädännön perusteella kyseessä on kilpailurikkomus jo tavoitteensa puolesta (”by object”), jolloin vaikutusten esittämistä osana arviointia ei vaadita (”by effect”). OECD:ssä käydyn keskustelun perusteella on ymmärrettävää, etteivät hub-and-spoke -tilanteet ole erityisen yleisiä kilpailuviranomaisten soveltamiskäytännössä. OECD mainitsee asiakirjassaan eurooppalaisina esimerkkeinä vain Viron ja Iso-Britannian maina, joissa hub-and-spoke -järjestelyjä on arvioitu tuomioistuimessa asti. OECD kuitenkin peräänkuuluttaa tausta-asiakirjassaan, ettei käytäntöä voi edes syntyä ilman tapausten ja juridisen analyysin kestävyyden arviointia tuomioistuintasolla. OECD:n keskusteluissa väläytettiin myös mielenkiintoista arviota siitä, olisiko leniency-menettelyn soveltaminen mahdollista hub-and-spoke -järjestelyissä. Perinteisesti leniency on ollut mahdollinen vain puhtaasti horisontaalisten, ei vertikaalisia elementtejä sisältävien järjestelyjen yhteydessä.
Edellä käsiteltyjen ja kokouksen muiden aiheiden tausta-aineisto, kontribuutiot sekä esitysten materiaalit ovat julkisesti saatavilla OECD:n verkkosivuilla.
Kirjoitus perustuu OECD:n kokouksessa käytyihin keskusteluihin ja näistä laadittuun viralliseen materiaaliin. Esitetyt näkemykset eivät välttämättä vastaa ko. teeman oikeudellista tilaa Suomessa tai KKV:n kantaa esillä olleisiin kysymyksiin.
Anni-Pauliina Kurki ja Essi Miettinen
Anni-Pauliina toimii asiantuntijana ja oik.yo Essi korkeakouluharjoittelijana KKV:n kansainvälisten kilpailuasioiden yksikössä.
Tämä artikkeli on osa KKV:n uutiskirjettä 1/2020.