Lausunto sosiaali- ja terveysministeriölle 2.12.2019
Selvitystyötä tekemään nimitetty jaosto on laatinut luonnoksen selvitykseksi kuntien roolista palveluiden tuottajina. Raporttiluonnokseen toivotaan kommentointikierroksella näkemyksiä erityisesti kunkin mallin vaikutuksista mm. kunnan ja maakunnan rooliin.
Kilpailu- ja kuluttajavirasto (KKV) arvioi raporttiluonnosta pääosin EU:n kilpailuoikeus- ja hankintalainsäädännön näkökulmasta ja esittää huomioita selvitystyön jatkoa varten. Kansallinen kilpailuneutraliteetti- ja hankintalainsäädäntö noudattaa keskeisiltä osin samoja periaatteita. Sote-järjestelmän yksityiskohtien valmistelu EU-sääntöjen edellyttämällä tavalla ratkaisee pitkälti myös näihin kansallisiin lakeihin liittyvät mahdolliset ristiriidat.
Virasto ei käsittele lausunnossaan esitettyjen vaihtoehtojen tarkoituksenmukaisuutta sote-palveluiden järjestämiseksi.
Hankintalainsäädännön merkitys
Selvitysraporttiluonnoksessa on yhtenä vaihtoehtona esitetty malli, jossa kunnalla olisi mahdollisuus tuottaa palveluita maakunnan kanssa tehtävän sopimuksen perusteella (malli 4). Raporttiluonnoksessa on kiinnitetty huomiota hankintalainsäädännön kannalta siihen, olisiko kyseessä hankintasopimus ja siihen, soveltuisiko hankintalain horisontaalista yhteistyötä koskeva poikkeus.
Hankintadirektiivin (2014/24/EU) 2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman talouden toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on rakennusurakoiden toteuttaminen, tavaroiden toimittaminen tai palvelujen suorittaminen. Euroopan unionin tuomioistuin on katsonut, että sopimus on katsottava rahallista vastiketta vastaan tehdyksi sopimukseksi, vaikka sopimuksesta maksettava vastike rajoittuisi ainoastaan sopimuksen kohteena olevasta palvelusta aiheutuvien kustannusten korvaamiseen (C 159/11, kohdat 26 ja 29; C 386/11, kohdat 29 ja 31).
Direktiivin 2 artiklan 1 kohdan 10 alakohdan mukaan ”talouden toimijalla” tarkoitetaan luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä tai julkista yksikköä tai tällaisten henkilöiden ja/tai yksiköiden ryhmää, yritysten mahdolliset tila-päiset yhteenliittymät mukaan lukien, joka tarjoaa markkinoilla rakennus-töiden ja/tai -urakoiden toteuttamista, tavaroiden toimittamista tai palvelujen suorittamista. Kansallisessa hankintalaissa käsite ”taloudellinen toimija” on korvattu käsitteellä toimittaja (HE 108/2016 vp, s. 79).
Hankintayksikkö voi olla talouden toimija. Euroopan unionin tuomioistuin on linjannut, että tulkittaessa käsitettä ”talouden toimija” vaille merkitystä jää muun muassa se, onko oikeushenkilö voittoa tuottava. Talouden toimijalta ei myöskään vaadita yritykselle tyypillistä organisaatiorakennetta. Lisäksi sopimuskumppanin ei tarvitse toimia säännöllisesti markkinoilla. Sekä järjestelmällisesti että vain satunnaisesti markkinoilla toimivat voivat olla talouden toimijoita (C-305/08, kohta 30; C-159/11, kohdat 30 ja 42-44 ja C-107/98, kohta 75).
Korkein hallinto-oikeus on katsonut, että erään sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hankkiessa yhteistoimintasopimusten nojalla pelastuslaitoksilta ensihoitopalveluita kyse oli hankintalain tarkoittamista palveluhankintasopimuksista (KHO 2017:32). Toisin sanoen, pelastuslaitokset olivat hankintalainsäädännön tarkoittamalla tavalla talouden toimijoita. Tätä taustaa vasten kuntien ja maakuntien välisiä sopimuksia voitaisiin myös katsoa hankintasopimuksiksi.
Hankintalakia ei tietyin edellytyksin kuitenkaan sovelleta hankintayksiköiden välisiin yhteistyö- tai yhteistoimintasopimuksiin (ns. horisontaalinen yhteistyö). Hankintalain 16 §:n mukaan hankintalakia ei sovelleta hankintayksiköiden väliseen hankintaan, jolla hankintayksiköt toteuttavat yhteistyössä ja yhteisten tavoitteiden saavuttamiseksi niiden vastuulla olevat yleisen edun mukaiset julkiset palvelut. Lisäksi sote-alalla edellytyksenä tulee vuodesta 2022 alkaen olemaan, että enintään viisi prosenttia ja enintään 500 000 euron osuus yhteistyön piiriin kuuluvista palveluista tuotetaan muita kuin sopimuksen osapuolia varten. Lain esitöiden mukaan pykälässä tarkoitettuna yhteistyönä voidaan pitää esimerkiksi kuntien tai kuntayhtymien välistä kuntalain mukaista yhteistoimintaa tai valtion ja kunnan välistä yhteistoimintaa. Pykälä ei kuitenkaan hallituksen esityksen mukaan sovellu lakisääteiseen yhteistoimintaan eikä toimivallan tai järjestämisvastuun siirtoon niiden jäädessä jo muutenkin hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle (HE 108/2016 vp, s. 105).
Kun kaikki horisontaalisen yhteistyön edellytykset täyttyvät, hankintalakia ei sovelleta hankintasopimukseen. Horisontaalisen yhteistyön kriteereiden täyttyminen kuntien ja maakuntien välisten sopimusten osalta riippuisi järjestelyn yksityiskohdista. Viraston arvion mukaan ei kuitenkaan näyttäisi olevan estettä sille, että maakunnan ja kunnan väliset vastuut ja sopimussuhteet suunnitellaan tavalla, joka täyttäisi horisontaalisen yhteistyön vaatimukset.
Valtiontukisäännökset soveltuvat vain taloudelliseen toimintaan
EU-valtiontukisäännökset soveltuvat vain taloudelliseen toimintaan. Jos kyse ei ole taloudellisesta toiminnasta, EU-valtiontukisäännökset eivät tule lainkaan sovellettavaksi.
Taloudellisen toiminnan käsite EU:n kilpailuoikeudessa on lähtökohtaisesti hyvin laaja. EU-oikeuskäytännössä on todettu, että kyseessä voi olla taloudellinen toiminta, vaikka tavaroita ja palveluja tarjottaisiin voittoa tavoittelematta, jos tämä tarjonta kilpailee voittoa tavoittelevien muiden toimijoiden taholta tulevan tarjonnan kanssa. Kyseessä voi olla taloudellinen toiminta myös, jos yksityinen, voittoa tavoitteleva yritys voisi harjoittaa kyseistä toimintaa, vaikka markkinoilla ei vielä olisi yksityisiä yrityksiä. Myöskään esimerkiksi sosiaalinen päämäärä ei sinällään estä toiminnan luonnehtimista taloudelliseksi.
Kansallisen terveys- ja sosiaalihuollon järjestämisessä jäsenvaltioilla katsotaan kuitenkin olevan hyvin laaja harkintavalta. Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 168 artiklan (7) mukaan unionin toiminnassa otetaan huomioon jäsenvaltioiden velvollisuudet, jotka liittyvät niiden terveyspolitiikan määrittelyyn sekä terveyspalvelujen ja sairaanhoidon järjestämiseen ja tarjoamiseen.
EU-oikeudessa onkin katsottu, että jäsenvaltioiden sosiaali- ja terveydenhuoltojärjestelmät, jotka perustuvat kansallisen yhteisvastuun eli solidaarisuuden periaatteeseen eivät yleensä ole taloudellista toimintaa. Luonteeltaan ei-taloudelliseksi on tällä perusteella katsottu järjestelmät, joissa sosiaali- ja terveydenhuollon palveluita tarjotaan kaikille asiakkaille yhdenmukaisin ja syrjimättömin ehdoin ilmaiseksi tai korvausta vastaan, joka kattaa vain pienen osan todellisista kustannuksista. (Ks. esim. T-319/99, kohta 39; komission tiedonanto 2016 kohta 23. Ks. myös komission valtiontukiasiassa antama päätös SA.39913, kohdat 57-59).
Komission ratkaisukäytännössä jäsenvaltion hyväksymien toimien, jotka suoritettiin alueellisten tai paikallisten viranomaisten toimesta keskushallinnon sijasta, ei ole katsottu muodostavan taloudellista toimintaa. (Komission päätös 2013/284) Komissio on niin ikään katsonut, että toiminnan taloudellisen luonteen arviointiin eivät vaikuttaneet sellaiset uudistukset, joilla ei ollut vaikutusta järjestelmän perusominaisuuksiin. (Komission valtiontukiasiassa antama päätös SA.39913).
Komission tiedonannoissa on todettu, että solidaarisuuden periaatteeseen perustuva kansallinen terveydenhuolto, joka rahoitetaan suoraan sosiaaliturvamaksuilla ja muilla valtion varoilla ja joka tarjoaa yleisesti kattavia palveluita ilmaiseksi ei ole taloudellista toimintaa. Tällaisessa rakenteessa nekään toiminnot, jotka sinällään voisivat olla luonteeltaan taloudellisia, mutta jotka suoritetaan pelkästään toisen ei-taloudellisen palvelun tuottamiseksi, eivät ole luonteeltaan taloudellisia. Yksikön, joka ostaa tavaroita – jopa suuressa mittakaavassa – ei-taloudellisen palvelun tarjoamiseksi, ei katsota harjoittavan taloudellista toimintaa pelkästään siitä syystä, että se on ostaja tietyillä markkinoilla. Taloudellisesta toiminnasta on sen sijaan kyse, jos potilaat tai heidän vakuutusyhtiönsä maksavat palveluista korvauksen suoraan palvelun tarjoajalle. (Ks. esim. komission vuoden 2016 tiedonanto valtiontuen käsitteestä, kohdat 23–27).
Slovakian terveydenhuoltojärjestelmää koskevassa tapauksessa (T‑216/15) solidaarisuuden piirteitä omaavan pakollisen sosiaaliturvajärjestelmän, jossa julkisilla ja yksityisillä toimijoilla oli mahdollisuus kilpailla laatutekijöillä ja julkiseen palveluun liitettävillä lisäpalveluilla, katsottiin kuitenkin olevan luonteeltaan taloudellista toimintaa. Komissio oli arvioinut asian toisin. Tapaus on tällä hetkellä Euroopan unionin tuomioistuimen käsiteltävänä ja julkisasiamiehen ratkaisuehdotus asiassa on odotettavissa joulukuussa 2019.
Mallien arviointi toiminnan taloudellisen luonteen kannalta
Asumisperusteisissa sosiaali- ja terveydenhuollon palveluissa asiakas saattaa maksaa potilasmaksun tai muun vastaavan suorituksen. Näiden suoritusten määrä ei kuitenkaan (lähtökohtaisesti) ole riippuvainen vastaanotetusta palvelusta tai palvelun kustannuksesta. Lisäksi maksukaton saavuttamisen jälkeen palvelun vastaanottaja voi olla vapautettu kokonaan asiakas- tai potilasmaksusta.
Nämä piirteet asumisperusteisessa sosiaali- ja terveydenhuollossa ilmentävät valtion tasolla järjestelmään liittyvää vahvaa solidaarisuuden periaatetta, eivätkä nämä piirteet ole riippuvaisia siitä, missä rakenteessa asumisperusteisen sosiaali- ja terveydenhuollon palvelut toteutetaan. Kyse on kokonaisuutena siten sosiaali- ja terveydenhuollon tehtävästä, joka Suomessa toteutetaan maakuntien ja kuntien kautta väestölle. Mikäli järjestelmä perustuu kansalliseen yhteisvastuuseen niin, että sen katsotaan olevan luonteeltaan ei-taloudellista, järjestelmän sisäiset toiminnan organisoinnin ratkaisut ovat lähtökohtaisesti epäolennaisia valtiontukisääntelyn näkökulmasta.
Arvioitaessa solidaarisuuden toteutumista sote-palvelujen järjestämisessä on perusteltua arvioida eroja nykymalliin. Nykymallissa kunta tuottaa lakisääteisiä palveluita valtion sääntely- ja informaatio-ohjauksessa. Solidaarisuus toteutuu kunnan tasolla asumisperusteen (automaattinen jäsenyys) ja maksurakenteen kautta. Yksittäisen palvelun kustannus ja sisältö on erotettu potilasmaksun suuruudesta. Potilasmaksu on kiinteä, ja suuruudeltaan nimellinen suhteessa verotuksella katettuihin kustannuksiin.
Valtion tasolla solidaarisuus toteutuu kunnille maksettavien valtionosuuksien kautta. Nykymallissa valtionosuus maksetaan kunnille kootusti yhtenä kokonaisuutena siten, että valtionosuuden määrä riippuu kunnan ja sen väestön tietyistä ominaisuuksista.
Nykymallin rakenteen muuttaminen siten, että kuntatason ja valtion väliin muodostetaan maakuntataso, ei vaikuta edellä todettuihin keskeisiin solidaarisuutta toteuttaviin tekijöihin valtion tasolla. Suomen maakunnat ja kunnat ovat kokonsa ja taloudellisten voimavarojensa suhteen hyvin erilaisessa asemassa myös jatkossa. Uuden sote -järjestelmän rahoitusjärjestelmää ei ole vielä määritetty. On kuitenkin selvää, että yhdenvertaisuuden vaatimus Suomessa edellyttää, että asumisperusteisen sosiaaliturvan ja terveydenhuollon kustannuksia joudutaan tasaamaan valtion tasolla sekä kuntien että maakuntien välillä myös tulevaisuudessa.
Kaikissa raporttiluonnoksessa mainituissa neljässä toteuttamisvaihtoehdoissa ei-taloudellisen toiminnan kriteerit täyttyvät valtion tasolla. Järjestelmä on valtion valvonnassa ja siihen liittyminen on automaattista, järjestelmän tavoitteena on yksinomaan sosiaalisen ja kansanterveyteen liittyvän tehtävän täyttäminen ja järjestelmä on voittoa tavoittelematon. Palvelun loppukäyttäjän maksama osuus tulee olemaan nimellinen suhteessa palvelun kustannuksiin eikä ole riippuvainen palvelun todellisista kustannuksista, ja osa palvelun käyttäjistä on kokonaan vapautettu maksuista.
Olennaista toiminnan taloudellisen luonteen määrittelyssä on, miten järjestämisvastuusta ja tuottajavastuusta säädetään ja miten näiden eriyttäminen toteutetaan. Vaikka sote-palveluiden tarjonta noudattaisi valtion tasolla solidaarisuuden periaatetta, ei voida järjestelmän yksityiskohtia tuntematta poissulkea, että maakuntien ja kuntien välisiin suhteisiin muodostuisi piirteitä, jonka vuoksi kuntien mahdollinen sote-palvelutuotanto olisi arvioitava tarkemmin valtiontukinäkökulmasta. Näin voi olla erityisesti silloin, jos maakunnalla olisi mahdollisuus valita saman palvelun tuottajaksi kunta, yksityinen tuottaja tai kolmannen sektorin tuottaja.
Slovakia-tapauksessa taloudelliseksi toiminnaksi katsotussa sosiaaliturvajärjestelmässä on osin samoja piirteitä kuin Suomessa aiemmin valmisteilla olleessa valinnanvapausmallissa. Nyt suunnitteilla olevissa malleissa ei tällä hetkellä saatavien tietojen perusteella ole vastaavia piirteitä. Erityisen tarkkaan tältä kannalta on kuitenkin arvioitava sellaista vaihtoehtoa, jossa maakunnalla olisi oikeus valita palveluiden tuottajaksi kunta, yksityinen tuottaja tai kolmannen sektorin toimija.
SGEI-kriteerien soveltuminen
EU:n valtiontukisääntöjä ei sovelleta taloudelliseen toimintaan, jos kilpailusääntöjen soveltamisen voitaisiin katsoa vaarantavan yleishyödyllisen taloudellisen palvelun eli ns. SGEI-palvelun tuottamisen. SGEI-palvelut eroavat tavallisista palveluista siinä, että jäsenvaltio katsoo niiden tarjoamisen välttämättömäksi, vaikka vapaan kilpailun vallitessa palveluja ei tarjottaisi riittävästi (markkinapuute).
Vain siinä tapauksessa, että kyseessä katsottaisiin olevan joltain osin taloudellinen toiminta, SGEI-poikkeuksen soveltamisedellytysten täyttyminen tulisi arvioitavaksi. Tällaisessa tilanteessa järjestelmän yksityiskohdat olisi syytä suunnitella ottaen huomioon SGEI-oikeuskäytännön asettamat kriteerit.
Muita huomioita
Palvelun tarjoaminen kunnan määräysvallassa olevan voittoa tavoittelevan yhtiön kautta
Raporttiluonnoksessa on (s. 14) todettu, että palveluiden tarjoamista maakunnalle kunnan määräysvallassa olevan voittoa tavoittelevan yhtiön kautta lienee pidettävä aina taloudellisena toimintana.
On syytä varmuuden vuoksi todeta, että kunnan ei tarvitse toteuttaa luonteeltaan ei-taloudellista toimintaa voittoa tavoittelevan yhtiön kautta. Sikäli kuin kunta tuottaisi palveluita maakunnalle yhtiömuodossa, yhtiölle voidaan antaa yhtiöjärjestyksessä voiton tavoittelusta poikkeava tehtävä. Toisin olisi silloin, jos kyse olisi markkinoilla tapahtuvasta taloudellisesta toiminnasta. Silloin yhtiön olisi toimittava markkinaehtoisesti.
Palveluiden kattaminen verotuksella
Raporttiluonnoksessa on (s. 14) esitetty, että ei-taloudelliseksi voitaisiin todennäköisesti katsoa ainakin sellaiset kunnan tuottamat sosiaali- ja terveydenhuoltopalvelut, jotka liittyvät läheisesti kunnan järjestämisvastuulle jääviin lakisääteisiin tehtäviin, ja jotka kunta rahoittaisi omalla verorahoituksellaan ilman, että maakunta määrittelisi sen palvelutuotantoa tai maksaisi sille korvausta.
Tämän osalta on perusteltua kiinnittää huomiota siihen, että nykymallissa vain osa palveluista rahoitetaan kunnan omalla verorahoituksella valtion tason solidaarisuuden tapahtuessa valtionosuuksien kautta. Myös tämä valtion tai jatkossa myös maakunnan rahoituksella toteutettu kunnan palvelutuotanto voi olla luonteeltaan ei-taloudellista. Sen arvioimisessa, onko kyse ei-taloudellisesta vai taloudellisesta toiminnasta, ratkaisevaa ei ole se, missä suhteessa palvelut on rahoitettu eri veroilla (valtio, maakunta tai kuntavero). Keskeistä sen sijaan on, toteutuuko järjestelyssä solidaarisuus edellä esitetyllä tavalla.
Kuntalain viittaus
Raporttiluonnoksessa (s. 12) viitataan kuntalain 125 §:ään, jolla tarkoitettaneen kuntalain 15 luvun 126 §:ää.
Yhteenveto
KKV ei näe estettä sille, että mahdolliset maakuntien ja kuntien väliset vastuut ja sopimussuhteet laaditaan niin, että ns. horisontaalisen yhteistyön vaatimukset täyttyvät. Tällöin hankintalaki ei tule sovellettavaksi. Myöskään valtiontukisäännökset eivät estä valmistelemasta esitystä sote-palveluiden järjestämiseksi ja tuottamiseksi minkään raporttiluonnoksessa esitetyn vaihtoehdon pohjalta.
Kilpailu- ja hankintaoikeudelliset reunaehdot on kuitenkin selvitettävä huolellisesti, kun valittavan vaihtoehdon pääasiallinen sisältö on selvillä. Toiminnan luonnetta on arvioitava erityisen huolellisesti varsinkin siinä tapauksessa, että maakunnalla on oikeus valita palvelun tuottajat julkisten, yksityisten ja/tai kolmannen sektorin toimijoiden joukosta.
Komission kanssa on syytä käydä ns. prenotifikaationeuvottelu mahdolli-simman varhaisessa vaiheessa. Tämä mahdollistaa sen selvittämisen, onko varsinainen notifikaatio tarpeen ja jos näin olisi, voidaanko asia hoitaa yksinkertaistetussa menettelyssä. Tällaisessa nopeutetussa menettelyssä komissio pyrkii antamaan lyhytmuotoisen päätöksen 25 päivän kuluessa ilmoituksen toimittamisesta (Valtiontuen valvontamenettelyistä sovellettavista käytännesäännöistä 19.7.2018, kohdat 9–12 ja jakso 6). Ajoissa aloitetut keskustelut komission kanssa ovat hyödyksi myös, jotta mahdollinen epäselvyys valtiontukisääntöjen soveltumisesta ei tarpeettomasti rajoittaisi keskeisiltä piirteiltään yhteisvastuuseen perustuvan järjestelmän suunnittelua Suomessa.