Dominerande marknadsställning och missbruk av den

Utredningarna fokuserar särskilt på det granskade företagets och dess konkurrenters marknadsställning och marknadsinflytande, vilka bland annat återspeglas i företagens marknadsandelar. Ju större företagets marknadsandel är och ju längre företaget har behållit den, desto starkare är beviset på dess dominerande ställning. En liten marknadsandel har å sin sida ansetts vara ett tillförlitligt bevis på avsaknaden av dominerande marknadsställning. Marknadsandelen beskriver dock inte alltid företagets verkliga marknadsinflytande. Företaget kan ha betydande marknadsinflytande även med små marknadsandelar, till exempel på grund av produktens egenskaper, vertikal integration eller ledig kapacitet.

Utöver det befintliga konkurrensläget utreder man om de konkurrenter som redan finns på marknaden håller på att utvidga sin verksamhet eller om det eventuellt kommer att finnas helt nya konkurrenter på marknaden. Om en sådan utvidgning eller ett sådant inträde på marknaden är sannolik, rättidig och tillräcklig, kan den medföra ett effektivt konkurrenstryck för det berörda företaget. Sannolikheten för en så kallad potentiell konkurrens beror på hur lönsam den är. Lönsamheten påverkas återigen bland annat av hindren för utvidgning och marknadstillträde, de sannolika reaktionerna från ett företag med påstådd dominerande marknadsställning och andra konkurrenter samt risken och kostnaderna för ett misslyckande.

Ett effektivt konkurrenstryck kan också orsakas av kunderna, om de har en tillräcklig förhandlingskraft. En balanserande förhandlingskraft kan bero på kundernas storlek eller deras kommersiella betydelse för ett företag i dominerande marknadsställning. En balanserande förhandlingskraft kan också bero på kundernas förmåga att snabbt byta ut en konkurrerande leverantör, främja nya aktörers inträde på marknaden eller integrera sig vertikalt samt på ett trovärdigt sätt hota att göra det.

Ett företag med dominerande marknadsställning kan behålla eller stärka sin ställning genom att hindra en ny konkurrent från att komma in på marknaden eller en befintlig konkurrent att växa, eller genom att helt eller delvis utesluta konkurrenten från marknaden. För att förfarandet ska kunna anses vara missbruk av dominerande ställning bör det avvika från de förfaringssätt som normalt tillämpas i den ekonomiska konkurrensen.

Det primära syftet med kontrollen av missbruk av dominerande ställning är inte att skydda konkurrenterna, utan att säkerställa en effektiv konkurrensprocess. Därför är det i princip nödvändigt att ingripa i ett företag med dominerande ställning i syfte att förhindra konkurrenshämmande avskärmning av marknaden endast när förfaringssättet har stört eller kan störa verksamhetsbetingelserna och konkurrensmöjligheterna för sådana konkurrenter som anses vara lika effektiva som företaget i dominerande marknadsställning.

Förutom att utesluta konkurrenter kan företaget utnyttja sin dominerande ställning för att uppnå orimligt höga vinster. Ett typiskt exempel är orimlig prissättning. Utnyttjandet kan också ta sig uttryck i andra oskäliga affärsvillkor. Tröskeln att ingripa i oskälig prissättning är dock i allmänhet relativt hög, eftersom konkurrensmyndighetens primära uppgift inte är att ingripa i företagens prissättning utan att trygga förutsättningarna för konkurrens.

Priskonkurrens och låga priser är ett resultat av konkurrens och ligger i kundens intresse. På många marknader ser man tidvis också priser som underskrider kostnaderna i anslutning till sedvanlig konkurrens. Ibland kan ett pris som understiger kostnaderna också vara missbruk av dominerande marknadsställning. Underprissättning innebär att ett dominerande företag utsätter sig för förluster eller ger upp vinst på kort sikt för att utesluta befintliga eller potentiella konkurrenter från marknaden.

Exempel:

Enligt Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) beslut (HFD:2016:221) hade Valio Ab:s medelpriser på basmjölk underskridit de genomsnittliga rörliga kostnaderna. Utifrån bolagets framställan kunde man i ärendet inte konstatera att bolagets avsikt trots en prissättning som underskrider de rörliga kostnaderna hade varit något annat än att åsidosätta konkurrenterna. HFD ansåg att Valio hade gjort sig skyldig till underprissättning som kan anses vara missbruk av dominerande marknadsställning och höll i kraft den påföljdsavgift på 70 miljoner euro som marknadsdomstolen hade fastställt för Valio.

Kommissionen ansåg i fallet Deutsche Post AG (Mål COMP/35.141) att bolaget gjort sig skyldigt till underprissättning på marknaden för pakettjänster. Enligt kommissionen stödde Deutsche Post AG med inkomsterna från monopolverksamheten sin verksamhet på marknaden för pakettjänster och kunde därmed erbjuda sina pakettjänster under merkostnaderna

Ett företag med flera produktionsled (vertikalt integrerat) försvagar verksamhetsförutsättningarna för de konkurrenter som är verksamma på marknaden för slutprodukten, antingen genom att vägra leverera en tillgång på den övre marknaden (leveransvägran) eller genom att ta ut ett överpris för produkten (marginalpress).

Exempel på marginalpress:

Kommissionen ansåg i sitt beslut Napier Brown/British Sugar (Mål IV/30.178) att British Sugar missbrukat sin dominerande ställning genom att försöka undanröja Napier Brown från marknaden för vitt strösocker avsett för detaljhandeln i Förenade kungariket. British Sugar hade dominerande marknadsställning både på marknaden för industrisocker och på detaljmarknaden. När Napier Brown försökte utvidga sin verksamhet från partihandel med socker till detaljmarknaden sänkte British Sugar marginalen mellan priserna på socker i industri- och detaljhandeln så mycket att Napier Brown, som hade lika effektiv verksamhet som British Sugar när det gäller förpackning och distribution, inte hade möjlighet att få tillräckligt med täckning från sin egen försäljning för att fortsätta verksamheten.

Marginalpress inom telebranschen har prövats bl.a. i fallet  Deutsche Telekom(Mål C-280/08 P). Där ansågs Deutsche Telekom ha gjort sig skyldig till missbruk av dominerande marknadsposition genom att för telenät ta ut ett partipris som var högre än det minutförsäljningspris som bolaget debiterade sina slutanvändare. I en sådan situation kan inte ens en lika effektiv konkurrent driva verksamhet med vinst, eftersom den utöver avgifterna för telenät oundvikligen också får andra kostnader, såsom för marknadsföring, fakturering, indrivning osv. Missbruket kunde inte avföras ens av att Deutsche Telekoms detalj- och grossistpriser var reglerade, eftersom regleringen inte hindrade företaget från att självständigt fatta sådana prisbeslut som skulle ha avskaffat eller minskat marginalpressen.

Exempel på vägran att leverera:

Läkemedelsbolaget Commercial Solvents vägrade leverera aminobutanol, som är en nödvändig beståndsdel i läkemedel mot tuberkulos, till den italienska livsmedelstillverkaren Zoja. Commercial Solvents var den dominerande marknadsproducenten av aminobutanol och hade ett eget dotterföretag, ICI, som konkurrerade på samma undermarknad som Zoja. EG-domstolen ansåg (de förenade målen 6/73 och 7/73), att det ur konkurrenssynpunkt var särskilt tydligt att Commercial Solvents agerande var skadligt för konkurrensen, eftersom det skulle ha eliminerat den enda seriösa konkurrenten som dotterbolaget ICI skulle ha mött på undermarknaden. I rättspraxis har man efter domstolsbeslutet ansett att ett företag med dominerande marknadsställning som vägrar att leverera varor till en konkurrent som bedriver verksamhet på en lägre marknad gör sig skyldigt till missbruk av dominerande ställning, om konsekvenserna av verksamheten skulle bli att konkurrensen på denna marknad elimineras.

Krav i den riktningen har också framförts inom många andra branscher. Till exempel i det välkända fallet Oscar Bronner (Mål C-7/97) krävde Oscar Bronner, som var utgivare av en dagstidning som utkommer dagligen, att få tillgång till hemdistributionssystemet för det konkurrerande och betydligt större bolaget Mediaprint. EG-domstolen ansåg dock att ett sådant system för hemleverans inte var i en nyckelställning på samma sätt som till exempel en hamn. Domstolen ansåg att det fanns andra sätt, som Oscar Bronner de facto redan hade använt, att distribuera produkterna. Domstolen ansåg också att Oscar Bronner inte hade lyckats visa att det skulle vara omöjligt eller oekonomiskt att bygga upp ett konkurrerande distributionssystem. Domstolen ansåg därför att Mediaprints verksamhet inte skulle ha lett till eliminering av konkurrensen.

I fallet Microsoft (Mål T-201/04) har förutsättningarna för att ålägga leveransskyldighet preciserats ytterligare. För att en produktionsinsats objektivt ska kunna anses vara nödvändig förutsätts inte att en vägran att leverera är ägnad att avlägsna alla konkurrensfaktorer från marknaden. Det som är av betydelse är att denna vägran kan eller är ägnad att avskaffa all fungerande konkurrens från marknaden. I detta avseende bör det förtydligas att det för att konstatera en sådan konkurrens inte är tillräckligt att konkurrenterna till ett företag med dominerande ställning på ett marginellt sätt stannar kvar på marknaden med vissa smala marknadssegment.

Om den inhemska fallpraxisen kan nämnas Finlands Nummertjänst, där högsta förvaltningsdomstolen ansåg att bolaget hade gjort sig skyldigt till missbruk av marknadsställningen genom att vägra lämna ut abonnentkataloginformation till Oy Eniro Ab:s elektroniska telefonkatalogtjänst (HFD:2013:20).

Företaget ålägger sina kunder att köpa vissa varor eller tjänster uteslutande eller till stor del endast av det dominerande företaget som ålagt skyldigheten. Företaget kan uppnå samma resultat genom att i stället för skyldigheten använda villkorade rabatter som belönar en viss kunds köpbeteende.

Exempel:

EG-domstolen ansåg i fallet Hoffman-La Roche (Mål 85/76) att lojalitetsrabatter som hade beviljats under förutsättning att den avtalsslutande parten under den överenskomna referensperioden skulle täcka hela sitt behov av vissa vitaminer, eller i vilket fall som helst största delen av det, genom leveranser från Hoffmann-La Roche, var förbjudna. Domstolen anser att det faktum att ett företag med dominerande marknadsställning binder köparna – även om de begär det – så att de förbinder sig att köpa eller lovar att av företaget förvärva alla de produkter de behöver eller en betydande del av dem, bör betraktas som missbruk av dominerande ställning, oavsett om förpliktelsen i fråga ställs som sådan eller om de får rabatter.

Kommissionen har gett två beslut om Michelins rabattsystem. I det första fallet (Mål 322/81)  ansåg EG-domstolen, liksom kommissionen, att de så kallade målrabatter som beviljats återförsäljare och vars storlek alltid grundade sig på försäljningssiffrorna för varje återförsäljare föregående år, var förbjudna. Rabattprocenterna och försäljningsmålen fastställdes inte skriftligen, utan de diskuterades muntligt alltid i början av året. Rabattsystemet pressade återförsäljarna att förbli lojala mot Michelin, särskilt mot slutet av året, eftersom de gick miste om rabatter om de inte nådde upp till målen.

I det andra fallet som gällde Michelin (Mål T-203/01) ansåg förstainstansrätten, liksom kommissionen, att det var förbjudet att införa ett rabattsystem för återförsäljare av Michelin, där rabatter baserades på realiserade försäljningsvolymer och beräknades först ett år efter de första anskaffningarna. Rabattsystemet gjorde återförsäljarna osäkra på hurdana rabatter de skulle komma att få och förband dem att köpa in produkter från Michelin.

Ett företag med dominerande marknadsställning förutsätter att kunderna utöver en viss produkt (kopplande produkt) även köper en annan produkt (kopplad produkt). Då kan bara den kopplade produkten köpas separat. Företaget kan också kombinera produkterna så att de bara kan köpas som en helhet.

Exempel:

Fallet Hilti (Mål T-30/89) är ett klassiskt exempel på kopplingsförbehåll. Hilti AG är en verktygstillverkare som hade krävt att kunderna som köper Hiltis patenterade spikpistoler även köper sina spikar uteslutande från Hilti. Europeiska kommissionen ansåg att detta var ett missbruk av den dominerande marknadsställningen och dömde Hilti att betala böter på 6 miljoner euro. I sitt överklagande ansåg Hilti att kommissionen hade fel när den ansåg att spikpistoler och spikar utgör sinsemellan separata marknader i stället för en odelbar helhet. Förstainstansrätten fann dock att marknaderna var separata och att oberoende producenter av konsumtionsprodukter i normala fall borde kunna tillverka produkter även för utrustning som tillverkats av andra. Liksom kommissionen ansåg även domstolen att Hiltis motiveringar som handlade om produktsäkerhet var konstlade.

Ett annat känt exempel på kopplingsförbehåll ingår i det mångfasetterade fallet Tetra Pak II (Mål C-333/94 P). Tetra Pak hade krävt att kunder till vilka bolaget levererade maskiner för tillverkning av vätskeförpackningar även köper kartong till vätskeförpackningarna av Tetra Pak. Liksom i fallet Hilti ansåg kommissionen att det inte var normalt att koppla samman produkterna i fråga och att det inte heller fanns några tekniska skäl till detta. EG-domstolen bekräftade kommissionens ståndpunkt när det gäller den separata marknaden och att Tetra Pak, förutom att bolaget gjort sig skyldigt till kopplingsförbehåll, även gjorde sig skyldigt till underprissättning i syfte att eliminera konkurrensen. Beaktansvärt i domstolens beslut är konstaterandet att även om det finns ett naturligt samband mellan produkterna eller om de uppträder tillsammans kommersiellt, kan försäljning där produkterna är kopplade till varandra, beroende på situationen, ändå innebära missbruk av dominerande ställning på marknaden.

Microsoft hade också gjort sig skyldigt till olagligt kopplingsförbehåll genom att ansluta Windows Media Player till operativsystemet Windows. Marknaden för mediaspelare var konkurrensutsatt, men operativsystemet Windows användes i stor utsträckning och Microsoft hade en dominerande marknadsställning på marknaden för operativsystem. På så sätt uteslöts konkurrenterna effektivt från mediemarknaden. I och med domen var Microsoft tvungen att tillhandahålla Windows operativsystem även utan en förinstallerad Windows Media Player. (Mål T-201/04)